作者：王明卓(上海建伟(太原)律师事务所律师)
来源：《上海法学研究》集合，第15卷，2020，——集合数字经济法治
概要：2019年1月10日，国家互联网信息办公室发布《区块链信息服务管理规定》向社会公开征求意见，主要对区块链信息服务进行了界定，并对区块链信息服务提供者设置了一系列门槛。区块链信息服务提供者作为向用户提供互联网服务和应用服务的信息提供者，在控制平台上发布的内容和管理用户使用平台服务方面，应当承担相应的责任。根据《区块链信息服务管理规定》中的条款，国家互联网办公室对区块链的监管进行了初步研究。但是，该规定仍存在一些不完善之处，需要结合区块链信息服务提供者的特点，使之更加合理。
关键词：区块链区块链信息服务提供商监管技术监管沙盒
自2008年中本聪提出区块链概念以来，区块链技术的应用在各行各业都发生了变化。2015年1月，在美国迈阿密召开的比特币大会发布了《布雷顿森林体系2015白皮书》，提出了区块链的发展过程，即区块链1.0阶段是加密货币阶段，体现在比特币的使用上；区块链2.0阶段是智能合约阶段，主要应用于金融或经济市场，延伸到股票、抵押、债券、产权、期货、贷款、智能资产等合约；区块链3.0阶段是广泛创新和应用的阶段，主要应用于一些全球公共服务。在欧洲、日本等国家也有区块链开发应用的报告，如联合国《数字货币和区块链技术在构建社会团结金融中如何扮演角色》，日本产业经济省《区块链技术及相关服务的调查报告（2015）》，英国政府首席科学顾问《分布式账本技术：超越区块链》。
在互联网时代，区块链技术日益成为学者、政府和技术人员关注的焦点。2016年工信部发布了《中国区块链技术和应用发展白皮书(2016)》，2018年发布了《中国区块链产业发展白皮书》，总结了现阶段区块链产业的特点，同时提出了区块链产业在细分领域的应用方法以及对区块链产业未来发展相应的发展方向建议。互联网公司和区块链技术应用公司在证券、信托、个人征信、金融管理、交易清算等方面进行了研究和实践。例如，腾讯已将区块链技术应用于医疗、供应链金融、数字资产、法定存款等业务。百度金融先后与华能信托、长安新生落地国内首个区块链技术支持证券化项目、区块链技术支持交易所ABS项目。区块链在各行各业的应用适应了时代的发展趋势。作为底层技术，区块链将在证券、金融管理、个人征信、审计、供应链金融、物联网等领域推出颠覆性应用。通过改变基本的应用程序和应用理念，可以促进这些领域业务发展的便捷性、安全性和开放性。
一、区块链技术的概念和特征
(一)区块链技术的概念
2016年工信部发布《中国区块链技术和应用发展白皮书（2016）》，其中提到了区块链的定义。从狭义上讲，它被认为是一种按时间顺序排列的链式数据结构，在密码学上保证了一个不可伪造和防篡改的分布式账本。从广义上讲，区块链技术是一种全新的分布式基础设施和计算范式，它使用块链数据结构来验证和存储数据，使用分布式节点一致性算法来生成和更新数据，使用密码学来保证数据传输和访问的安全性，使用自动化脚本代码组成的智能契约来编程和操纵数据。
此外，一些学者也从应用的不同方面对区块链技术进行了定义。有的学者看管理体制。区块链是通过对一定时期内动产、不动产的登记、所有权转移等信息进行加密而形成的。区块相互链接，记录完整的信息链，注册信息无法被技术篡改，从而形成安全完整的资产管理系统，方便资产信息管理，降低中介系统的不安全性和复杂性。从财务制度的角度，一些学者将会计制度应用于区块链技术。该系统利用加密算法对真实有效的产权交易信息进行封装，利用去中心化让网络中的所有用户对系统中的会计信息进行维护和处理。然而，从底层协议的角度来看，一些学者认为区块链技术是一种共识协议。该技术的用户达成一个基础协议，基于此的很多应用在每个时间节点遵循共识机制，保存一个共同认可的权威数据记录，使用区块链技术完成基础协议的应用。
(2)区块链技术的特点
分散注意力
在传统的社会组织模式中，有一个或几个中央集权的权威机构来维持整个社会的基本运转。集权机构利用权力调整社会结构以达到社会治理的目的，集权机构为社会运行提出治理方案和解决方案。这就导致了一旦中心出现问题，社会就会失灵。社会治理的能力就会被破坏，无法形成有效的治理方法和一致的治理意见。去中心化的思想是通过连接所有社会成员来形成一个治理中心，而不是设立一个集中的权威机构。也可以说，每个人都是中心，每个人都参与社会治理。区块链科技的每一个用户都可以参与以自己为中心的整个区块链社区的治理，即区块链节点上的所有信息都是对区块链信息的所有用户开放的，可以被管理。
2.不信任
与传统的互联网平台不同，区块链不需要信任对方或者信任一个可靠的中心节点，而只需要信任区块链技术本身。区块链信息服务提供者通过可靠的数据库和加密算法技术，将共同协商的规则事先用算法程序表达出来，然后交易双方不需要通过考察对方的信用度来建立信任关系，也不需要利用第三方为对方背书来建立交易关系。区块链系统作为电子化系统，机械地采集和上传来源和交易的数据，保证了数据的及时性和真实性；另一方面，用来约束区块链技术的规则和机制决定了在机器环境下如何记录数据、如何运行系统、如何完成事务等问题的解决方案，使整个系统中的所有节点在不可信的环境下自由安全地交换数据，变对人的信任为对机器的信任。通过一套公开透明的算法，区块链可以消除相互信任带来的障碍，直接使用共识算法来检验交易的真实性。
3.真实性
区块链技术根据密码学、时间戳等技术对每个区块节点进行加密。只有在有效和真实的交易中，区块链信息服务的用户才会得到一把钥匙。只有拥有公钥和私钥，区块链信息服务的用户才能解锁该块中的资产。伪造的交易无法通过全网的验证，因此无法记录在块中，从而保证了私钥拥有者的真实性和交易的真实性。
4.不可篡改
区块链技术是一种新的信息记录方式。传统的录音方式类似于由一个或几个权威的录音师录音。比如不动产变更信息由不动产管理部门登记在不动产登记簿上。这使得信息注册有可能被注册管理人员篡改或错误注册。区块链技术通过所有成员记录信息，每个区块之间通过密码术连接。要修改一个区块的内容，必须重建之前的所有区块，也就是说，信息的改变和修改必须得到所有成员的同意。通过全网所有节点的计算和认证，达到全网的共识。所以要想篡改数据，需要全网51%的举报人一起做假账。根据心理学和社会学的相关知识，这在理论上是有难度的。然而，区块链上的数据一旦被记录就不能被修改，这使得区块链技术比以前的数据存储更加安全和准确。
5.公开
区块链技术的分布式存储功能表明，只要记录器在一个块中统计一条消息，整个网络都可以接收到该消息。因此，所有区块信息的公开不同于过去的集中记录模式。在集中模式下，信息只存储在一个系统中，想要获取信息的人需要申请才能获得信息内容。区块链是分布式的，每个记录节点保存一个完整的交易记录，并对全网开放。所有的交易都是公开透明的，链条上的每一个交易者都能找到自己需要的信息。
6.分布式存储
区块链技术的分布式存储意味着链中的每个节点都有独立完整的存储记录。传统的分布式存储通常由一个中心记录数据，然后通过备份将信息存储在不同的存储器中，以防丢失和被其他中心共同使用。区块链技术的分布式存储模式是多个平等独立的节点依靠共识机制保证存储的一致性，形成多个中心，从而形成区块链。
二、区块链信息服务提供商的概念和特征
(一)区块链信息服务提供商的概念
根据《区块链信息服务管理规定》第二条规定，区块链信息服务提供者是指向公众提供区块链信息服务的实体或节点，以及为区块链信息服务实体提供技术支持的机构或组织；区块链信息服务的用户是指使用区块链信息服务的机构或个人。
根据2018年工信部发布的《中国区块链产业发展白皮书》，区块链几乎可以用于所有行业，因为大多数行业都有提高效率、降低成本和优化工业诚信建设的需求，所以在企业科研竞赛中加紧研发区块链技术是如此重要。区块链技术确实带来了很多改变。最近国内一直在讨论的监管科技“Reg-Tech”的主题就是利用区块链、大数据、人工智能，让监管科技化，解决监管中的合规问题。监管科技可以让监管更加便捷、智能、有效，可以有效降低传统金融和互联网金融中因监管而产生的大量监管成本。在实时监控技术的帮助下，监管技术可以了解整个国家和全球金融市场的运行情况，提前识别风险并采取行动。区块链技术正好可以利用自身去中心化、开放性的特点，服务于金融监管领域，防范金融风险，提高监管效率。
区块链技术已经在很多互联网公司和金融公司进行了部署，他们在供应链金融、票据、个人征信、资金结算、资产证券化等领域应用了区块链。这些提供区块链技术的公司符合《区块链信息服务管理规定》中区块链信息服务提供商的定义。例如，在腾讯区块链供应链解决方案中，一项技术旨在将企业的核心资产与金融机构的资金连接起来。以核心企业应收账款为底层资产，通过腾讯区块链科技实现债券凭证的转让和拆分。其中，在对原始资产进行登记和减值时，对供应商的应收账款进行审计和核实，以确保交易信息的真实有效和减值资产的真实可信。债券凭证可以基于供应链进行不同层级的拆分和流通，每一层级的流通都可以完整追溯链条上登记的完整资产，实现核心企业对多层级供应商的信用渗透。
再比如未来潜力巨大的征信行业。因为目前征信行业的数据形成孤岛，无法共享信息，产生更大的价值。2017年11月，深交所与中关村股权交易服务集团签订《深交所向股交集团提供技术支持与综合服务的协议》，联合股交集团等5家股交中心共同发布区域股权市场中介机构信用信息链，以区块链技术为工具，提高中介数据的真实性和准确性。中介机构征信链的连接和业务落地是探索区域性股权市场互联互通的第一步，为未来实现区域性股权市场之间的公告存管、登记存管等业务提供了坚实基础，为统一监管提供了可能。六和数码科技有限公司还利用区块链技术，与银行等金融机构形成联盟共识，通过区块链分布式验证，构建信用识别和认定机制，帮助中小企业解决采购和融资问题。
结合以上区块链技术在金融领域的应用，其主要价值在于：取消中间交易平台，降低交易成本；实现资产实时交易结算，提高资产利用率和交易效率；交易数据分布式存储，数据不可篡改，带来高安全性；基于智能合约，实现了交易过程的自动化操作。
(B)区块链信息服务提供商的义务—-以智能合同为例
智能合同是指具有智能性，用计算机语言代替法律语言，可以由计算机程序直接执行的合同。1994年，学者尼克萨博首次提出了智能契约的概念。他认为，智能合同是指一组以数字形式定义的合同条款，并通过用户界面和协议来实现。创造这一概念的初衷是通过将智能合约嵌入到物理实体中，构建多种灵活可控的智能属性，但由于应用场景的缺乏和技术手段的落后，在当时并未受到广泛重视。到目前为止，智能契约还没有一个统一的定义，很多著作都是从密码学的角度用技术语言来描述的。例如，智能合约被定义为部署在分布式账本上的程序代码，用于根据预设条件管理数字资产。2013年底，VitalikButerin创建了以太坊，以太坊区块链平台使用了智能合约的概念。他认为smart contract的直译应该是“智能合约”，是基于区块链的计算机程序，可以直接控制数字资产的交易。以太坊提供了图灵完整的编程语言，搭建了智能合约平台，在区块链技术上实现了智能合约的底层架构。除此之外，以太坊还可以根据内置的以太坊直接实现数字货币的交易。以太坊的愿景是创造一台永不停止、没有审查、自动维护的去中心化世界计算机。
智能合同最初的设想是自动售货机，通过自动设定的程序逻辑来编译和运行合同文本，实现与外部信息的交换和交互。在区块链技术的背景下，智能合同的代码部署在分布式和可复制的账簿中，这些账簿可以接收、存储、发送和处理价值，从而使自动执行合同条款成为可能。比如互联网金融领域的P2P点对点借贷、股权众筹等业务模式，可以借助智能合约实现金融资产的流通，避免传统模式下网络中介平台等第三方机构管理和资金募集带来的信用风险。目前这一领域常见的一种合约叫做ICO(初始代币发行)，意思是投资人把钱转到合约地址。智能合约系统会记录每笔融资的金额和来源，在达到特定融资金额时自动计算并发放代表权利证书的令牌，在融资失败或超过融资限额时以同样的方式返还资金。在这个过程中，合同条款转换后的程序代码和交易对象、金额、时间都被永久、公开、透明地记录在区块链上，以便全网随时核对和验证交易信息。同时，智能合同的履行过程可以最大限度地排除人为因素的干预，整个过程可以自动执行，不受人为干预，以无信任、安全的方式实现合同利益。
第三，区块链信息服务提供商和网络服务提供商
(一)网络服务提供者的概念以及网络服务提供者的权利和义务
1.网络服务提供商的概念
在信息网络时代，除了保护作者的著作权、网络传播中传播者的邻接权等民事法律之外，更重要的是在法律中规定网络服务提供者作为特殊主体的义务。网络服务提供者作为信息传播和平台建设的特殊主体，在信息传播的内容、网络接入服务的提供和平台建设方面发挥了巨大的作用。
网络服务提供者是在网络信息交换和交易活动中为交易双方提供中介服务的第三方实体。根据一些学者的解释，它包括但不限于网络空间提供者、网络接入服务提供者、传输渠道服务提供者、搜索引擎服务提供者等两个媒体方。张新宝将网络服务提供商分为网络接入服务提供商和网络内容服务提供商。网络接入服务提供者，是指向互联网用户提供网络接入服务和相关技术支持服务的提供者。由于这类服务商主要提供技术服务，一般不构成《侵权责任法》第三十六条规定的侵权。互联网内容服务提供者是指为互联网用户提供各种信息服务和相应增值服务的提供者。网络服务提供者通常在网络平台上对他人作品进行加工、删除和整理，供用户阅读和下载。
互联网服务商充分发挥互联网中介平台的双边市场作用，改变消费者和生产者双重分割下的传统供应模式。作为网络信息内容提供商，他们连接消费者和生产者，促进信息流通和增值服务的多样化。作为信息内容，互联网服务提供者更有能力对其提供服务的领域进行监管，更容易投入更多的资金和人员支持来组织预防网络侵权和犯罪。
2.网络服务提供商的权利和义务
网络服务提供者依靠经营网络服务获取收入，在监控使用服务内容的权利人的信息内容和制止网络违法行为方面具有优势，具有审查信息提供者信息内容并及时审查删除相关内容的能力。
网络服务提供者作为网络提供的管理者，享有与普通网络服务提供者同等的权利，如获得报酬权、专利权、商标权等。公共网络服务提供者还享有以下特殊权利，如规则制定权、适用法律选择权、规则执行权(单方面)、个人信息使用特别许可权、争议裁决权、责任限制或免责权等。它构成了网络服务提供商的正确组合。比如规则制定权，是指淘宝或谷歌等类似服务平台，认为用户使用其网站需要遵守所制定的规则，并在使用平台前告知其“您使用我们的服务即同意我们的规则”。又如获得特别许可或特别授权，是指网络服务提供者与用户达成了特别的自动授权，即网络服务提供者可以自动获取用户相关信息。网络服务提供商不仅有管理网络的权利，还要承担很多义务。根据《信息网络传播权保护条例》、电子签名法和《互联网信息服务管理规定》，网络服务提供者的义务可以分为以下几类：核对用户身份；停止传输、保存记录、删除信息并向相关部门报告；协助调查；采取安全技术措施；建立投诉举报制度。
比如，网络服务提供商要保障用户账户、个人信息和交易的安全，建立防范外部攻击的安全体系，及时提供用户账户发生意外的解决方案；对使用网络的用户的数据和路径进行记录，以便用户在受到黑客攻击时可以追溯到源头，保护用户数据和个人隐私的安全。此外，网络服务提供者还应当承担保护知识产权的义务，即网络服务提供者在经营网站的过程中，应当依法采取必要措施保护其提供的产品和服务中涉及的知识产权，以保护知识产权权利人的合法权益。网络服务提供者虽然不承担知识产权全面审查的义务，但对网络服务使用者的注意和提醒义务要求较高。比如，要提醒用户不要侵犯已经受到知识产权保护的产品和服务，不要随意抄袭他人享有著作权的作品。转载相关作品应经著作权人同意。
一般来说，网络服务提供者只要未履行法律、行政法规规定的网络管理义务，就构成行政违法；网络服务提供者对第三人侵权的民事责任基于间接侵权。“即使行为人没有直接实施专有权控制的行为，但该行为与他人的直接侵权行为之间存在特定关系的，也可以认定为基于公共政策原因的侵权行为”；网络服务提供者只在极其有限的条件下承担刑事责任，特别是作为单一主犯。
(2)互联网服务提供者与区块链信息服务提供者的区别
通过对互联网服务提供者和区块链信息服务提供者所承担的义务的分析，互联网服务提供者可以在互联网服务使用者发布信息或者发表违法违规的不当言论后，对信息进行删除和拦截，以防止信息的传播，促使互联网服务使用者及时撤回其不当行为。由于互联网服务提供者对网站或程序拥有管理权和后台监督控制权，可以对用户在网站发布的违法信息进行监管，并在程序中进行修改和删除。
然而，在所谓的“挖矿(即任何人都可以参与区块链的记账过程)”过程中，区块链技术分散、分布式存储的特点导致“矿工”并没有太大的选择权。如果区块链信息服务的用户有违法行为，区块链信息服务提供者可以选择不在账本上记录信息，但这会导致区块链信息服务提供者得不到开发区块的奖励；当国内的区块链信息服务提供者选择不备案时，可能会被境外的区块链信息服务提供者备案，但这会导致我国监管失效。因此，“矿工”很难有效监督区块链信息服务用户的非法活动。
区块链信息服务商和互联网服务商最大的区别在于，区块链信息服务商只是平台和服务商。根据区块链科技的程序设置，监管机构不能赋予区块链信息服务用户监督非法信息发布的能力。
四、区块链信息服务提供商的监管路径
(1)区块链信息服务商无法承担消除非法内容的责任。
《区块链信息服务管理规定》第十六条规定了区块链信息服务提供者对违法违规使用区块链信息服务的用户应当采取的措施：“区块链信息服务提供者应当采取警告、限制功能、关闭账户等措施。对违反法律法规和服务协议的区块链信息服务用户，及时消除违法信息内容，防止信息传播，保留相关记录，并向有关主管部门举报。”该条款为区块链信息服务提供者设定了一项对违法违规用户进行监管的义务，即要求区块链信息服务提供者对在其平台上发布内容和使用相关功能的用户进行监管，对其不当使用平台服务发布一些违法信息进行监管，及时删除和修改这些违法内容，并在紧急情况下关闭相关账号。
在没有中央集权的区块链技术中，分布式存储图书的管理是基于共识机制或内部协议来实现自动运行和自我管理的机制。根据预先设定的程序和已经全网广播认证的数据录入，区块链信息服务商不再干预智能合约的执行过程、金融交易过程和个人信用录入过程，只提供一个区块链的底层服务程序，区块链以上应用的交易真实性由全网所有节点共同认证。只有当超过51%的区块链节点都认为该交易是假的，才能修改该交易。或者全网遭受“51%攻击”时，区块链的记录会被篡改，但这种攻击的成本很高，存在的可能性极低。
从区块链信息服务提供者的上述分析来看，《区块链信息服务管理规定》第16条规定的义务是不实际的。区块链信息服务提供者不具备及时消除非法内容的能力，无法对用户采取及时的警示和关闭账号，无法实现该条款的初衷。
(2)建议引入监管沙盒制度，以监管区块链的资讯服务提供者。
监管沙盒系统最早由英国金融行为监管局推出，类似于中国的“改革试点”制度，目的是检验一项改革方案的有效性，缩短监管方案出台的时间，降低这一创新技术失败的可能性。在对创新产品、服务和技术进行小范围测试后，如果达到预期效果，那么将大规模推广改革。监管沙盒为新兴金融业态提供了“监管试验区”，将金融风险控制在相对可控的范围内。
作为一项新技术，区块链技术已经在证券、征信、票据、信托、清算、资产证券化等多个金融领域得到了检验。为符合我国倡导的互联网金融监管，即鼓励创新、防范风险、健康发展的政策导向，防止因监管过严而抑制区块链科技的发展，建议在区块链监管中引入监管沙盒制度。对区块链信息服务提供商的监管应在小范围内进行，以防止他们因监管政策而无法创新和向区块链信息服务用户提供更好的服务。区块链信息服务提供商就其服务内容向中国金融监管部门进行类似于“申请牌照”的许可行为。经监管部门授权后，应在3个月至6个月的试用期内完成试验内容，并应每周或定期向监管部门报告。
